周淑敏：诈骗犯罪辩护律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任
案件背景：2019年10月24日，CCTV-12《社会与法》频道《一线》栏目报道了一起名为“起底网络神医”的涉特大保健品诈骗案。
该新闻的主要内容为：“河南省M县警方组织了一场秘密跨省抓捕行动，抓捕地点涉及三省多地。主要犯罪嫌疑人何某某开办的四家公司涉嫌电信诈骗犯罪，公司员工近400人。2019年7月11日上午，何某某在其家中被民警抓获。与此同时，公司各部门负责人、销售人员等190多名犯罪嫌疑人纷纷落网；办案人员查获了销售数据和大批库存产品。这起电信诈骗案的犯罪嫌疑人通过炮制成功康复案例、下危机等多种手段诱骗消费者购买他们的产品。涉案产品成本很低，相当一部分是来路不明的三无产品，造成部分消费者身体受损，而一个疗程的价格动辄上千元，甚至数千元，公司赚取几十倍甚至上百倍等利润。这起电信诈骗案的涉案资金达数亿元，受害人多达数十万人。该案也成为M县警方侦破2019.5.05电信诈骗专案的收官战。”
案情简介：何某某于2011年注册成立了北京W公司，2015年以后又先后在三省多地成立了多家分公司，总称为W集团，经营保健食品、中药等产品。何某某为公司实际控制人，负责公司的日常经营管理，领导各部门开展工作。2019年7月12日因涉嫌特大保健品诈骗案被河南省M县警方抓获，涉案金额1.237亿元。何某某作为公司老板、***主犯，在涉案金额达1.237亿元的情况下，若诈骗罪成立，则很可能面临无期徒刑的刑罚。
我们是在审查起诉阶段介入此案的。经过会见、阅卷、外围调查等工作，我们坚持认为何某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，并与本案承办检察官、承办法官进行了多轮沟通。在一审庭审中，因何某某没有自首、认罪认罚、退赃退赔等从轻减轻的量刑情节，又是公司的实际控制人、***主犯，公诉人建议对被告人何某某判处无期徒刑，对其他7名主犯判处十年以上有期徒刑。***后经过我们的努力争取，虽然本案罪名成立，但量刑大幅度减轻，一审法院判决***被告人何某某13年有期徒刑，第二被告人10年有期徒刑，其他主犯均变成从犯，绝大多数涉案人员在五年以下量刑，大部分员工都适用缓刑。
案件点评：《刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法审判，对任何人不得确定有罪。而本案在未经法院审判之前就已被央视等各大媒体进行了大篇幅报道，超越了正常的司法程序，对报道对象做了一个先在性的审判预设。在司法机关还未对该案进行司法审查、评判的时候，抢先对涉案人员进行定罪，错误引导舆论，是一起典型的“新闻审判”。
该报道提到案件要靠证据说话，在报道过程中却充满了偏见，甚至夸大其词。例如，使用“揭开电信诈骗的黑幕”“销售过程中存在不少猫腻”“公司禁止自称专家、教授、医生，禁止使用治疗、***等字眼是为了打擦边球，使患者产生模糊概念”“销售人员有足够招数让患者买单”等定罪表述以及诱导性内容错误引导舆论，而对“涉案产品经检测确实具有保健功能”“何某某在聊天记录中多次强调要对员工进行突击检查，禁止使用违规用词销售，要求合法合规销售”“公司存在大量退货退款”等事实只字未提；报道提到“相当一部分产品是来源不明的三无产品”“公司赚取几十倍甚至上百倍利润”“产品造成客户身体受损”等内容属于夸大其词，与本案客观事实不符。
媒体在未查实案件客观情况的前提下，超越正常司法程序，摘取极个别人的陈述和片面信息来报道，影响社会群众、办案机关对涉案行为的认知，是失范的表现，也给辩护工作造成了较大困难。
典型意义：在承办本案过程中，面临着各种不利情形的“内外夹攻”，我们不搞关系、不惧压力。经过审查本案的事实、证据与法律，我们坚持认为涉案行为是“资质齐全、产品合格、允许退换货”前提下的虚假广告行为，本案指控诈骗罪的证据不足且定性错误。同时我们还提交了《取保候审申请书》《收集、调取证据申请书》《全案合并审理申请书》《请求对何某某被查封、冻结的合法财产予以解除的法律意见书》《请求将案件移送至中级人民法院管辖的法律意见书》《关于何某某不构成诈骗罪的情况反映》《关于何某某不构成诈骗罪的律师意见书》《质证意见》《一审辩护词》等法律文书，***后促使本案在涉案金额过亿且没有认罪认罚、退赃退赔的情况下，以何某某为首的全案人员均获得轻判，一审量刑比公诉人建议的量刑轻了过半。
我们认为，法律应当是公正的，经得起历史检验的，不能因舆论报道而发生变化。律师的职责在于通过依法辩护力争使无罪之人不受错误追究，使有罪之人罚当其罪，得到公正的判罚。以此来维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施。以下为正文：
一、成功签约
何某某及其妻子卢某因涉嫌特大保健品诈骗案于2019年7月11日被抓获并执行拘留。2019年7月16日，M县公安局对卢某等人变更强制措施为取保候审。2019年9月，卢某找过来，向我们咨询了此案。之后两三个月，卢某也咨询比对了多个律师。2019年12月11日，包括卢某在内的多名亲友再次找到我们，希望我们介入此案，并提到此前查看了我们办理诈骗犯罪案件的实物文章、法律文书以及成功案例，认可我们在办理诈骗犯罪案件方面的专业，经过多翻比对，决定委托我们为何某某辩护，同时本案多名同案人也分别委托我们的同事周峰剑律师、谢政敏律师、金翰明律师、毕伟成律师介入此案，共同为涉案人员辩护。
二、审查起诉阶段的辩护工作
在签订刑事委托合同之后，我们去M县看守所会见了何某某本人，了解了何某某本人的到案经过、讯问情况、案件客观情况以及权利保障情况。
会见完何某某，我们到M县人民检察院提交了辩护手续，并申请阅卷。该案卷宗材料较多，共107卷，主要有：犯罪嫌疑人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、公司工商登记资料、产品检测报告、现场勘验笔录、扣押笔录、查封冻结的财产信息、话术资料、聊天记录、业绩及工资情况、销售明细、银行流水等。
在与何某某沟通以及初步阅卷之后，我们发现卷宗材料中缺失一些与本案定罪量刑有关的关键证据，主要有：
1.本案多名涉案人员均提到，公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘***’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等，但办案机关却未收集有关公司规章制度的证据材料；
2.《起诉意见书》以涉案人员“将产品数倍于成本的价格卖给患者”为由，认定何某某等人主观上存在非法占有的目的，却未提供能证明涉案公司运营成本、运营成本占总销售额的比例、公司利润的书面证据材料；
3.本案涉案金额仅仅是根据销售记录、银行交易明细的简单相加减，并未提供证据证明上述相关数据来源的真实性、合法性，也无法证明每一笔数据均具有相应的收款、收据等实物证据佐证以及是否将公司退货退款的相关数额从中扣除。
这些证据是证明当事人无罪、罪轻的关键证据，对本案的定罪量刑起到决定性作用，办案机关依法应当收集、调取。我们在发现这些问题之后，立即向M县人民检察院出具了《收集、调取证据申请书》。出具该申请书的目的不仅仅是申请办案机关调取上述证据，更是提醒检察院注意并重视本案客观存在的证据缺陷以及可能存在的法律适用错误的问题。
初步阅卷完成后，我们又对案卷材料进行了***、细致地梳理、审阅，确定了辩护方向。经过几轮的阅卷工作，我们按照卷宗顺序制作出了235页的阅卷笔录，此时对案件事实、控方证据以及对当事人有利或不利的证据已经了然于胸。
经过阅卷，我们还发现，此前媒体关于“涉案产品成本很低，相当一部分是来路不明的三无产品，造成部分消费者身体受损，而一个疗程的价格动辄上千元，甚至数千元，公司赚取几十倍甚至上百倍等利润，产品不能退货”的报道毫无依据，与案件事实相悖。
本案证据材料显示涉案W集团及旗下公司证照齐全、有保健品销售资质和中医经营资质，涉案产品也是三证齐全的正规厂家生产加工、并经检验具有保健功能的合格产品，同时存在大量退货退款的事实。
另外，根据被害人关于保健品、中医药功效的陈述统计，有相当一部分人提到产品有效果或者睡眠有改善，几乎所有被害人都说产品无副作用，只有极个别人提到服用产品有副作用。但无论是药品还是保健品，都存在一定的副作用，几乎没有不存在副作用的药品、保健品。但存在副作用并不表示每个人服用之后都会产生副反应，只有个别对产品成分敏感的体质或者过量服用才会产生副反应。从被害人陈述的副作用比例来看，只有极个别人提到服用产品之后存在副作用，这也是正常的药理反应。即便是大众熟知并经常使用的感冒药、退烧药，也有一定的副作用，但并不是每个人服用之后都会产生副反应，不能因为个别人服用之后产生副反应就全盘否定感冒药、退烧药的价值，或者以此认定它损害患者的身体健康。
本案也是如此，相当一部分被害人提到产品有效果或者能改善睡眠，绝大多数被害人都提到服用产品之后没有副作用，极个别人服用之后产生副作用并不能否定它是合格产品，也不能以此认定它是损害人体健康的产品。
之后我们再次会见了何某某，向其核实指控事实和已审阅的证据信息，听取了他的意见，同时与其沟通了本案的辩护思路。在确定好初步的辩护思路之后，我们向M县人民检察院出具了八千多字的法律意见书，结合在案证据、法律适用问题详细论述了本案何某某等人不构成诈骗罪的理由和依据。
但是，县检察院承办检察官在收到我们的法律意见书之后，没有任何回音。考虑到本案系央视报道的、涉案人众多的“诈骗”大案，承办检察官及县检察院也未必能“独立做主”，经过会见与当事人商量之后，决定向市检察院出具书面的情况反映，并要求市检察院对本案进行司法监督，督促县检察院对本案进行准确定性以及在案件存在“超期”的情况下，对何某某变更强制措施为取保候审。
三、一审阶段的辩护工作
案件进入一审阶段以后，我们的主要目标是争取改变罪名或者有利的量刑结果，但我们在辩护工作方面依然坚持做无罪辩护。因为本案涉案金额过亿，当事人又是***主犯，在无自首、无认罪认罚、无退赃退赔的情况下，常规的、不痛不痒的辩护手段已经不能起到好的效果，反而会让司法机关更理所当地根据指控内容施以重判。而本案指控事实和证据确实存在较大争议，司法实务中也存在类似情况但没有定性为诈骗罪的案例。我们只有一一指出案件存在的关键证据缺陷、法律适用错误，让法官意识到本案定性确实存在问题，即便***终不能改变罪名，也能为当事人争取一个轻判的结果。
在一审阶段，我们与法官详细沟通了辩护意见以及本案的定性问题，并提交了近九千字的书面辩护词和司法实务中的改判案例。我们的辩护意见大致如下：
1.本案证据显示W集团旗下公司系证照齐全、有保健品销售资质和中医经营资质的合法主体
本案卷宗材料中包括了W集团旗下公司的营业执照、验资报告、企业统一社会信用代码证明、食品流通许可证、食品卫生许可证、组织机构代码证、税务登记证等实物证据材料均能证明W集团旗下公司系三证齐全的合法经营主体，含合法的保健食品销售主体、南京江宁元德堂中医门诊部有限公司也有合法的营业执照与中医经营资质证书。
此外，W集团旗下公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘治疗’‘治愈’‘***’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果……”等等。公司为此制定了一系列的规章制度，设立了质检部、法务部，并付诸实施。公司也申请注册了不少知识产权、注册商标，比如“妇茵美”“艾娃”“青春堂”等。何某某作为W集团的老板、大股东，该集团及旗下公司的规章制度是其主观意志的体现，由此可以证实其在经营保健品和中药过程中没有诈骗的故意。
2.本案证据显示W集团旗下公司销售的保健品，均系三证齐全的正规厂家生产、加工的合格产品，这些产品均经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准。
W集团旗下公司以及产品生产的正规厂商的经营资质、涉案产品的批号、合格证明、行政许可等相关证据材料，是本案认定涉案人员是否成立诈骗罪的前提。典型的诈骗罪，明显具有欺骗性质，其目的是非法占有他人财产。而根据本案的证据材料可知，W集团旗下公司销售的保健品属于合格保健品，具有一定的保健功能，并且通过市场交易提供一定商品的方式取得他人财产，而不是无任何代价地占有他人财物，不具有非法占有的目的。民事欺诈与诈骗***主要的区别在于行为人是否具有非法占有之目的，诈骗是空手套白狼，是建立在假冒伪劣产品的基础上的；而民事欺诈则是建立在合格产品基础上的夸大宣传，是以营利为目的而不是以非法占有为目的。
因此，在上述资质全部合法合规的情况下，即使W集团旗下公司销售手段存在部分违规，那也属于民事纠纷的范畴，可通过民事途径（民事和解、调解、民事起诉、仲裁）来解决，并不符合诈骗罪的主观构成要件。
3.本案销售保健品不存在冒充专家医生的行为，亦没有承诺能治疗、治愈、******。通过夸大宣传的方式在网上推送成功案例、向客户推销保健品的行为，不能等同于虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为
（1）“冒充医生助理、某某老师”的行为不能等同于“冒充专家、医生”的行为，两者产生的后果完全不一致。W集团旗下Y中医门诊部聘请了贠某某医生、汝某某医生（二人均有医生执业资格）进行坐诊看***，且贠某某医生、汝某某医生二人对患者进行开药有3%的提成（详见汝某某《讯问笔录》卷48第4页，贠某某、汝某某《讯问笔录》卷47、卷48）。销售员给医生推荐患者看***，医生获得开药提成，销售员在某种程度上也属于“医生助理”范畴。“老师”只是象征性的头衔。我们生活中也常常用“老师”一词对陌生人进行礼貌性称呼。“医生助理”“某某老师”并不具有医生执业资格证，不能等同于医生和权威专家，并不足以使“被害人”对行为人的身份产生错误认识，不能仅凭自称“医生助理”“某某老师”就认定销售员存在刑法上的欺诈行为。
（2）据何某某、顾某某等多名涉案人员供述，公司的规章制度明确规定：“禁止员工冒充专家、医生、主任等身份进行销售……销售过程中，禁止使用‘医生’‘专家’‘大夫’‘治疗’‘治愈’‘***’‘康复’‘***’‘完全摆脱’等虚假宣传的字眼，禁止虚构产品效果，禁止跟患者说服用完一个周期之后，就不需再服用其他任何药物等比较***性的语言，禁止使用‘医院’‘诊所’‘研究中心’等词。”
（3）何某某、卢某2、卢某、时某某、顾某某等数十名涉案人员的供述、销售员与客户的聊天记录（卷67-71）等大量证据材料表明：销售员在推销保健品过程中只说产品具有“辅助”“调理”“改善”“平衡”作用，并没有承诺能治疗、治愈、******。如果员工冒充医生、讲***，会罚款，一百元起步（卢某2《讯问笔录》（卷3P160））。
（4）W集团旗下公司网上推送成功案例中有真实的成功案例（2019年9月27日《讯问笔录》卷三第128页）。本案提到的保健品大多经过权威中心检验，符合国家保健食品安全标准，具有一定的保健功能，销售员也没有承诺产品能治疗、治愈、******。本案即便存在夸大宣传，也是在一般商业惯例许可或者社会容忍范围内对保健品作夸张性介绍，而交易本身还有讨价还价的余地，不能等同于诈骗罪中的欺诈行为，不需要动用刑法来进行规制。对保健品的功能进行适当的夸大是常用的广告手段，营销过程中一定程度上的夸张是正常的广告行为。由于涉案保健品是合格的，涉案公司又有销售保健品的资质，即便夸大宣传，那也是民事纠纷，与诈骗无关。
4.本案证据显示W集团及旗下公司在销售保健品的过程中,存在大量退货、退款的事实，该事实能够证明何某某等人主观上不具有非法占有目的
（1）《起诉书》在认定案件事实时，存在两个错误的入罪逻辑：
①以部分销售手段涉嫌违规，全盘否定涉案公司销售保健品的合法性。
②在错误认定上述诈骗行为的基础上，以该欺骗行为推定涉案人员主观上的非法占有目的，片面客观归罪，而罔顾全案存在大量能够证明涉案人员不具有非法占有目的的相关证据。
如果以《起诉书》的错误逻辑作为诈骗犯罪的认定标准，任何合法、合规的企业只要存在部分欺骗、欺诈行为皆可以定性为诈骗罪，非法占有目的认定只要根据欺骗行为、结合公司经营获利的目的，必然难逃罪名的追究，这样的逻辑无疑是站不住脚的。
（2）《起诉书》以本案涉案人员“将产品数倍价格卖给患者”为由，认定何昌道等人主观上存在非法占有的目的事实不清、证据不足。
本案有证据显示涉案产品的销售价是成本价的3倍到5倍。在保健品市场中，保健品的销售价一般为成本价的10倍，甚至更多。而本案W集团已经是低于市场价的百分之十进行销售。W集团仅广告费就占总销售额的60%左右，有时一个月的广告费就达两三百万元；人工开支约占总销售额的10%；产品的仓储、采购费等加起来约占总销售额的20%，其利润只占总销售额的5%-10%，属于微利。由此可知：①售价高并不等于利润高，中间还存在大量的成本；②如果以售价高作为非法占有目的的认定标准，则中国的医药企业、房地产企业是否就具有非法占有之目的了？③售价高低是属于市场调节的范畴，如果认为售价高，消费者完全可以不去购买，或者购买之后选择退货渠道，不能将营利目的等同于诈骗犯罪的非法占有之目的，将售价高认定行为人具有非法占有之目的违背了罪刑法定原则。
（3）W集团旗下公司存在大量退货、退款的事实，证明何某某等人主观上不具有非法占有目的。
***人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对诈骗罪“非法占有目的”作了详细规定：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
本案大量言词证据显示，W集团旗下公司设立了部门专门处理客户退货退款事宜（详见卷77、卷78、卷79：经典广场7楼、25楼2018年、2019年销售订单拒收、退单记录；卷80：金海潮员工2018年、2019年退单统计表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年销售记录签收、退回明细表，等等）。
根据上述《会议纪要》关于诈骗罪非法占有目的的规定，行为人具有非法占有目的一般表现为逃避返还财产，而本案则相反，对客户退货退款的诉求专门成立了部门来处理，也有大量数据显示涉案公司退换货的订单和明细。
附：司法实务中的轻判案例：
1.辽宁省建平县人民法院作出的（2018）辽1322刑初174号刑事判决书：
裁判要旨：被告人李某某先后成立了朝阳市建平县博x鑫生物科技有限公司等公司销售保健品，经查，被告人李某某等人销售的玛咖牡蛎产品等系食品，不属于药品，不具有增强男性性功能等功效。被告人李某某明知玛咖牡蛎产品不具治疗功效仍发布网络广告对产品作虚假宣传，情节严重，以虚假广告罪论处。
2.苏航、李彪等人被控非法经营罪一案一审判决书（（2014）南法刑初字第164号）
裁判要旨：以虚假宣传、非法诊疗等手段销售食品、化妆品，法院判决成立非法经营罪，对于***被告人做出有期徒刑三年，缓刑四年的轻罪判决结果。
四、一审获得轻判，从公诉人建议判处无期徒刑，到轻判13年，大部分主犯变为从犯，大部分员工适用缓刑
本案何某某没有自首、认罪认罚、退赃退赔等从轻减轻的量刑情节，又是公司的实际控制人、***主犯，公诉人当庭建议对被告人何某某判处无期徒刑，对其他7名主犯判处十年以上有期徒刑。经过我们的努力争取，虽然本案诈骗罪的罪名成立，但量刑大幅度减轻，一审法院判决***被告人何某某13年有期徒刑，第二被告人10年有期徒刑，其他主犯均变成从犯，绝大多数涉案人员在五年以下量刑，大部分员工都适用缓刑。
